מחשבות על מהפיכה הגישור 

01.6.09

מחשבות על מהפיכה בגישור

 א. הקדמה והתנצלות בצידה

 בהמשך למאמר שפירסמתי באתר זה תחת הכותרת "אני מגשר מודאג" ובעקבות הרצאתם המאלפת, מיום 5.5.09 של עו"ד דב וייסגלס ועו"ד אורי צפת, שהתקיימה בבית הפרקליט בת"א, בנושא הפרקטיקה של ניהול משא ומתן, החלטתי על כתיבת מאמר זה.

צפה ועלתה אצלי המחשבה, שלו, אנו המגשרים, היינו מיישמים את החלקים המתאימים מהעקרונות שעליהם עמדו המרצים המכובדים, בהקשר של נושא הרצאתם,  בהליך הגישור, אולי אז ההליך היה פחות אנמי, יותר החלטי, ממוקד ויעיל יותר. אולי אז היתה קרנו של הליך הגישור בארץ עולה, והמערכת המשפטית היתה חדלה לראות בו  מעין הליך לוואי, ספק הליך משפטי, שנועד בעיקר לפתרון בעיות שהועברו לגישור מביתי המשפט לתביעות קטנות או מבתי הדין לעבודה.

 לא שלא מתקיימים, לעיתים, בארצנו גישורים בסכסוכים הכורכים בחובם עניינים סבוכים ו/או עתירי ממון ובהם נוטלים חלק מיטב עורכי הדין וגדולי המוחות המשפטיים שקיימים אצלנו. אולם אלה הם מעטים ביותר.

בענייני המשפחה, לעומת זאת,  מוסד הגישור תפס לו מעמד מכובד ביותר ובחירי המקצוע בתחום עושים בהליך זה, ודווקא בו, שימוש נרחב לפתור בעיות קשות וסבוכות של הסדרי גישור המסדירים ענייני משפחה, ילדים, ממון ורכוש בכל סדרי גודל.  באמצעות הליך הגישור, עורכי הדין האמונים על כך, עוסקים  בבעיות מורכבות וקשות, ומנחים את לקוחותיהם להסדרי גישור הכוללים בחובם  הסכמות הצופות גם פני עתיד, שבתי המשפט אף לא ערוכים לפסוק שכמותן.

הוא הדין בגישור הנערכים באורח קבע  וכדבר מובן מאיליו במסגרת הדיונים בבתי הדין לעבודה, ובהם מושגים הסדרי גישור חשובים במשפט העבודה.

 במאמר אני זה מעלה הרהורים באשר לאופן שבו צריך היה הליך הגישור להתנהל על מנת שגם שר המשפטים הנכבד שלנו, שהוא עצמו עילוי משפטי מהמדרגה הראשונה, היה מוכן לראות במוסד הגישור פרופסיה אמיתית ורצינית, כלי רציני ולגיטימי, שיש וניתן לעשות בו שימוש נרחב, ביחד עם הכלים האחרים אותם הוא שוקל עתה, במטרה להקל מהעומס הבלתי נתפס המוטל כל כתפי שופטי בתיהמ"ש שלנו.

 הקושי בהעלאת הרהורים אלה על הכתב הוא בכך, שהם, במידה רבה מהווים הרהורי "כפירה" בתלמודם של המגשרים, כנראה בכל בתי האולפנא לגישור בארץ.  במבט אפיקורסי משהו ובדיעבד, התפישה הכללית הקיימת בחוגי המשפט, ככל שאני יכולתי לעמוד עליה,  שהגישור איננו אלא הליך משני ובודאי לא מהלך רציני מדי לפתרון עניינם של הלקוחות. (משא ומתן משתף? פתרון של Win-win? "כל ישראל חברים?" מעט נאיבי, לא?)  וברוב המקרים הגישור אינו אלא מכשיר שכדאי להשתמש בו רק בכדי לדחות את מועד הדיון בביהמ"ש, עבור הצד שמעוניין בכך.

 ובכן אני מתנצל כאן ומראש בפני מורי ורבותי  וחברי למקצוע הגישור. הרשו לי לרגע קט לפשוט איצטלה וללא צדקנות והצדקות ולקרוא למספר שינויים במהלכי הגישור שמוחזקים כאושיות הגישור. ולכל מי שספק בליבו באשר לכורח בשינויים כאלה המוצעים להלן או אחרים, יתכבד וייטול קורה מבין עיניו ויראה את מעמדו של מוסד הגישור בארץ.

 ב. גישור חובה - Compulsory Mediation - או לא להיות

 ההגדרה המקובלת של הגישור מנוסחת כך:

 " הגישור הינו הליך וולונטרי בו צד שלישי, ניטרלי, מסייע לצדדים לנהל ביניהם משא ומתן ישיר ומשתף למציאת פתרון מספק ומוסכם לסכסוך קיים, מבלי שיהיה בידו הכח לכפות עליהם פתרון כלשהו".

 הגדרה זו לא רק שהיא נכונה, אלא שהיא מבטאת בתוכן וברוח את דבר המחוקק, בסע' 79 ג' חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984:

 "גישור

79ג. (א)  בסעיף זה -

"גישור" - הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי  להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו;

• (ב) בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור".

 חוששתני שהליך כלשהו, כל עוד הוא וולונטרי וקיומו תלוי ברצונם הטוב של בעלי הדין, כאשר, בשונה מהבוררות, גם חסרה בו יכולת הכרעה של מי שמנהל את ההליך, לעולם ייתפס כבלתי רציני דיו. הליך שאיש אינו מחוייב אליו דומה להליך של התרמה. המטרה יכולה להיות רצינית וכבדת משקל, אולם נישא בה רק אם ועד כמה שנחפוץ בכך.

 הרי גם לגבי הבוררות קובע חוק בתי המשפט הנ"ל בסע' 79 ב' הימנו:

 "בוררות 

79ב.  (א) בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי  הדין, להעביר  ענין שלפניו, כולו או מקצתו, לבוררות, וכן רשאי הוא, בהסכמתם, להגדיר  את תנאי הבוררות".

 לטענתי איפוא, שאם לצורך השימוש בבוררות, כאחד באמצעים אותו שוקל שר המשפטים הנכבד להקלת העומס הבלתי נתפס ממבתיהמ"ש בארץ, יש להחילו כהליך חובה במקרים מסויימים, מדוע שבאותו מהלך לא יעשה כן גם לגבי הגישור? הכל, כמובן, בהתאם למקרה ולשיקול דעתו של השופט או רשם בית המשפט באשר להתאמת המקרה לבוררות או לגישור.

מובן שהשוני בין שני ההליכים הוא בהעדר סמכות למגשר להכריע בסכסוך, אלא "להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך", כלשון החוק. אולם מאידך גיסא להליך הגישור ולההסדר הגישור ישנם יתרונות, שכמעט בשום מקרה הם אינם נחלתם של ההליכים השיפוטיים האחרים.

 ומתי יחליט נשופט שגישור עדיף על כל הליך אחר? הספרות על הגישור מונה את אבני הדרך להנחיית השופט:

כל אימת שהיחסים והקשרים בין בעלי הדין הם מטבעם מתמשכים לאורך זמן או במקרה שיחסים וקשרים אלה ימשיכו להתקיים גם לאחר ההכרעה (בדרך של הסכמה או אחרת) בסכסוך שביניהם - כמו בין בני זוג לשעבר, ביחסי עבודה, ביחסי שכנות, ביחסים בין חייב לנושיו (אם במהלך כינוס נכסיו ואם במהלך ביצוע הסדר נושים), ביחסי ספק ולקוח, ביחסים מסחריים מתמשכים וכד'. כל אימת, שיש מקום להליך גמיש, מהיר, שהצדדים עצמם מעוניינים שהנושא לא יצא משליטתם הן בכל הנוגע  לניהולו ולתוצאותיו והן בכל הנוגע למחוייבות של כל אחד מהם  לקיום ושמירה של  ההסדר שיושג. כל אימת שהצדדים מעוניים למנוע פרסום או קביעת תקדים ולחסוך בזמן ובממון, או כל אימת שעל פניו נראה שהידברות בין הצדדים עשויה להביא להם יתרונות הדדיים,  בכל מקרה בעל איזה מאפיונים אלה, יפנה השופט את בעלי הדין לגישור ובעלי הדין יהיו מחוייבים לכך.

 בהקשר זה אני מפנה את הקורא למאמרי בתת מדור זה "גישור ופשיטת רגל-כותרת מפתיעה", שם, תוך לימוד החומר לצורך כתיבת המאמר, הופתעתי לגלות שבארה"ב (בחלק מהמדינות) כלל לא נידונה השאלה כיצד יפעל המגשר כאשר אחד מבעלי הדין הוא פושט רגל, אלא בהיקף מעורבותם של המגשרים המחליפים את בתיהמ"ש בניהול פשיטות הרגל.

 אני ארשה לעצמי לצטט רק מובאה מאפיינת אחת מתוך אותו מאמר:

  "15

 years ago Underfunded state courts were forced to find alternatives for resolving cases that were taking too much time and wasting too many scarce judicial resources to a large extent, mediation and other forms of ADR were forced on the bar by the bench and state legislature".

 כלומר, רק מעת שהמחוקק עשה מעשה וקבע את הגישור כהליך חובה בטרם כל התדיינות משפטית אחרת,  רק אז הפך מוסד הגישור להיות מוכר ומקובל בקרב הממסד המשפטי - שופטים ועורכי דין כאחד. 

 מאמר מקיף המנתח את היישום והתוצאה  של חובת הגישור בטקסס, ארה"ב מצינו במאמרו של:

Jeffry S. Abrams) attorney-mediator in Houston, Texas, USA (

שענינו:

COMPULSORY MEDIATION: THE TEXAS EXPERIENCE

הערת שוליים בסופו של המאמר עורכת עבורנו היכרות עם מחבר המאמר:

[1]The author is a full-time attorney-mediator in Houston, Texas, USA. He has conducted over 2000 mediations of almost every conceivable variety. He has also been trained as an arbitrator and conducted a number arbitrations. He has been a licensed attorney for over 17 years, practicing in the field of commercial litigation prior to his full-time mediation practice. He has served as President of the Houston Chapter of the Association of Attorney Mediators, the Chair of the Houston Bar Association/Alternative Dispute Section, and as a Board Member of the Harris County Dispute Resolution Center, among other activities and presentations in the mediation community.

בודאי איננו קטלא קניא.

 זהו ללא ספק מאמר מפתח בנושא. בשל חשיבותו של המאמר אצרף אותו כלשונו, עבור כל מי שמעוניין להעמיק,  בסופו של מאמר זה.

 כאן אסתפק בציטוט פרק המסקנה:

"Conclusion

I come from the point of view, based upon my experience, that the benefits of mediation are so numerous that the process sells itself. In other words, to know mediation is to love mediation. However, if you can't get to know it, you won't learn to love it. That is where compulsory mediation comes in. It forces and otherwise skeptical group, who might never have tried mediation voluntarily, to know mediation, and thus to love mediation.

It happened in Houston, and Dallas and other States in the US. It is likely happening in other parts of the world, as we speak. It may not be appropriate of successful in every country. Perhaps the balance of power is so much in favor of some that they don't wish to level the playing field. Perhaps it is not appropriate due to the characteristics of a particular culture.

However, in societies where the real interest in the legal system is to fairly, reasonably and efficiently resolve disputes, mediation will likely be a useful tool in accomplishing that goal. If compulsory mediation can lead to faster acceptance and use of the process, it can be a significant aid to that society, and its use should be seriously considered".

 ציטוט נוסף בעניין של גישור חובה, מצאתי באתר הבית של פירמה גדולה של עורכי דין באוסטרליה:

Sparke Helmore is an integrated, national law firm chosen by corporate and government leaders for good reason - the insight, energy and collaboration we bring to legal services delivery.

פירמה זו מתמחה גם בהליכי גישור ובמאמר באתר של הפירמה נאמר, בין היתר:

"Court ordered mediation

The courts, particularly in NSW )New South Wales, Australia),  have not hesitated to order unwilling parties in complex commercial disputes to mediate.² Einstein J in Daya v CNA Reinsurance Co Ltd & Ors stated:

Experience in the area of mediation throws up the fact that the process of mediation may even in major commercial litigation lead to quite unexpected results. From time to time the parties can find some form of unexpected way in which to achieve a compromise. From time to time the very circumstance that the compulsory mediation will cause the major players to have to listen to one another may have a cathartic effect.

In Australian Securities and Investments Commission v Rich,³ the parties were ordered to mediate, even against the will of the defendants. Austin J held:

The making of a mediation order may provide the opportunity for the parties to take stock of their positions away from the battleground of the courtroom"

למען הגילוי הנאות ניתן להצביע גם על מחקרים המתלהבים הרבה פחות מגישור חובה. באנגליה נערך מחקר שבראשו עמדה פרופ' Dame Hazel Genn מהפקולטה למשפטים מ- University College London, תחת השם: .The Automatic Referral to Mediation (ARM) pilot scheme  המחקר הוזמן ע"י משרד המשפטים הבריטי.

 המחקר נערך במחוז המרכז בלונדון ובמסגרתו, במשך שנה מאפריל 2004, מאה תיקים שנבחרו באקראי, הופנו לגישור. אם אחד מבעלי הדין או שניהם סרבו להפניה, היה עליהם לנמק את התנגדותם לגישור בפני השופט, שבידו ניתנה הסמכות לבטל ההתנגדויות לגישור, אם לטעמו הנסיבות מצדיקות הפניית העניין לגישור.

המטרה היתה לחקור מה קורה כאשר בעלי דין מחוייבים לפנות לגישור. האם באמת יהיה בכך חיסכון כספי עבורם? האם יחסך זמן שיפוטי ומנהלי מבית המשפט? כיצד יגיבו הצדדים ועורכי דינם לגישור שנאכף עליהם? וכמאמר הפתגם האנגלי הידוע - אתה יכול להביא את הסוס לשוקת, האם תוכל גם לגרום לו לשתות ממנה?

המחקר נתקל בקושי בלתי צפוי כאשר מספר שבועות לאחר תחילתו, פסק השופט העליון Dyson , שלדעתו באכיפתו של הגישור על צדדים שאינם חפצים בכך תהיה פגיעה בלתי נסבלת בזכותם של אותם בעלי דין ליומם בבית המשפט. כתוצאה מפסיקה זו נשללה, למעשה, סמכותם של שופטי מחוז המרכז בלונדון לכפות על הצדדים גישור, אם הם מתנגדים לכך, וצדדים סרבני גישור הורשו לבחור שלא להכנס להליך של גישור.

 ממצאי המחקר מעניינים ביותר וגם אותו אני אוסיף בסופו של מאמר זה. כאן אצטט רק את מסקנותיו וההשגה על מסקנות אלה:

"The Court Mediation Service Toolkit, published in May 2007 by the Courts Service and the Civil Justice Council, states that 'research shows that mediation works best when there is some form of judicial encouragement, and that such encouragement can be quite robust.' This statement is not borne out by Hazel Genn's research, which indicated that robust judicial encouragement did not increase the take-up of mediation; it also suggested that increased pressure to mediate resulted in a decreased settlement rate.
 
Why are judges and government so convinced that mediation is best for most court users, despite the reluctance which is evident in this research?"

שר המשפטים, פרופ' יעקב נאמן, בדברים שנשא ביום 19.05.09 במסגרת קבלת פנים שנערכה לכבודו,  ע"י מחוז תל אביב והמרכז של לשכת עורכי הדין בישראל, (ראה שוב "בהערת אגב" שהוזכרה כבר לעיל), בהתייחסו לאמצעים שהוא שוקל על מנת לטפל בעומס הבלתי נסבל בבתיהמ"ש שלנו, רמז שבצד הנהגת בוררות חובה (ולא גישור חובה) יש להנחות את בתי המשפט בארץ להתחיל ולהטיל הוצאות ריאליות, בציינו שהוא עצמו יודע על הוצאות בסך 1,000,000 ליש"ט, שהוטלו בברטניה על הצד שהפסיד במשפט בעניין כלשהו שנידון והוכרע שם.

 אין  חולק על כך, שמה שיכול להמריץ בעלי דין לבחור בבוררות, יכול שיפעל באותה מידת הצלחה לשכנעם לבחור בגישור, אם הליך כזה יובא בפניהם כאלטרנטיבה, שאיננה נושאת עימה את איום ההוצאות הריאליות שיוטלו על מי שהפסיד בדינו.

 ומדוע בכלל שהוראת גישור החובה לא תבוא כחלק מחוק גישור חדש ומקיף, שיאמץ לגישור, בהתאם ובכפוף לרוח ההליך ולאופיו אותם כלים שעומדים לרשות הבורר, בהתאם לחוק הבוררות?

 עם החלת גישור החובה כמוצע כאן, ואולי, כאמור, אף עם חיקוקו של חוק גישור חדש, יאמץ החוק החדש גם את הוראת סע' 10 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968,

 "מעמד בורר שנתמנה על ידי בית המשפט

10.    בורר או בורר יחיד שנתמנה על ידי בית-המשפט, דינו כדין בורר שנתמנה על ידי צדדים להסכם-בוררות".

 ולענייננו מגשר שנתמנה  כאמור דינו כמי שנתמנה ע"י ביהמ"ש בהסכם הגישור.

כמו כן תשונה, לפי הצעתנו, הוראת תקנה 8 לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג - 1993:

"הפסקת הגישור

8.       (א) בעל דין רשאי להפסיק את הגישור בכל עת ולבקש חידוש ההליכים בבית המשפט, לאחר שמסר על כך הודעה, בכתב, לבעלי הדין האחרים ולמגשר".

באופן שבו יאמר, שבעל דין לא יהיה רשאי להפסיק את הליך הגישור, אלא ברשות ביהמ"ש ולאחר ששיכנע את בית המשפט בנימוקים טובים, מדוע יאתר בית המשפט להפסיק את הליך הגישור ולהעביר את העניין לפסים של תובענה רגילה או בוררות.

אין מטרתו של מאמר זה לערוך השוואת עדיפויות בין הגישור לבוררות. עם זאת, למרות מה שנדמה שהגישור נמצא אף פחות מהבוררות במודעות של חברי הקהיליה המשפטית בארץ,  יש לגישור מספר יתרונות על הליך הליך הבוררות. בשונה מהבורר, לא כל מי שנבחר לכך ע"י שני בעלי דין יכול להיות מגשר, אלא רק מי שעבר קורס גישור (ובודאי מי שהשתלם בקורס פרקטיקום) ובהכרח הינו מודע לכללי היסוד של ההליך, כיצד לנהוג כלפי בעלי הדין המגושרים, כיצד לנהל את ההליך ומה המצופה ממנו מהבחינה הפרוצדורלית. יתרה על כך, פעילותו של המגשר מחוייבת בכללי אתיקה הקבועים בתקנות הגישור, מה שלא קיים כלל לגבי הבורר, אלא נשאב מתוך קריאת סעיפי חוק הבוררות והפסיקה. (לדעתו של ד"ר קלינג מגשר שהוא עורך דין כפוף בה בעת גם למערכת כללי האתיקה החלים עליו מתוקף היותו עו"ד.

יתכן גם, שחוסר המודעות למוסד הגישור בארץ, נובעת גם מכך שחסרה המודעות לכך שהליך הגישור הינו הליך שיפוי לכל דבר ועניין (ראה סע' 79ג (א) " "גישור" - "הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין...").

  עו"ד רונן סטי, יו"ר (משותף), וועדת בוררות וגישור שליד לשכת עורכי הדין בישראל, מעיר ביום עיון בנושא "בוררות חדשה בישראל בעקבות תחקון מס' 2 לחוק הבוררות", שנערך ביום 26.5.09 בבית הפרקליט בתל אביב, שהוא אף מודע למחקר המטיף ל - ADR  (Alternative dispute resolution)  "מתגלגל" (או "משולב") לפיו בעלי דין מסכימים ביניהם להקציב תקופה מסויימת של קיום משא ומתן להשגת פתרון לסכסוך שביניהם, ואם זה נכשל, מוסכם עליהם לפנות לגישור והיה וגם הליך זה כשל מוסכם שיפנו להליך של בוררות.

 ג. גישור חובה ומה הלאה?

יתאר הקורא לעצמו שהצלחנו לשכנע את רשויות המשפט בארץ, ואלה חוקקו את חוק גישור חובה, שלפיו לא תתנהל שום התדיינות בין בעלי דין בביהמ"ש, אם שופט מצא לנכון להפנות הצדדים לקיים הליך גישור.

כפי שאמרתי במבוא למאמר זה, כאן המקום להעלות הרהורים  כיצד יתנהל הליך גישור לפי החזון האישי שלי.  תורת הגישור כפי שלמדנו אותה תישאר, כמובן, על מכונה מכל בחינה ועל כל תגיה ודקדוקיה, אלא שלגישור יתווספו המרכיבים שלהלן:

 1. כתבי הטענות

הגישה המקובלת כיום בבתי הספר לגישור, ככל שהיא מוכרת לי היא, שאל למגשר להכנס לעובי טענות בעלי הדין המגושרים קודם לתחילת הגישור. על המגשר לשמור על "ראש פתוח" וראייה בלתי משוחדת. העובדות שביסוד הסכסוך יתבררו בישיבת הגישור המשותפת, שבה כל אחד מהצדדים מעלה את עניינו מזוית הראייה שלו.  ולפיכך, אם הוגשו למגשר כתבי הטענות, אין לו לעיין בהם, אלא באותה מידה המאפשרות לו היכרות כללית של נשוא הגישור ובלבד שלא יוכתם בגיבוש דעה.

 לא עוד. בגישור פרי התיזה שמאמר זה מנסה לטעון לה, הגישור לא ייפתח קודם שיוגשו למגשר כתבי הטענות והוא יקרא אותם, יתעמק בהם ויכיר את עובדות המקרה, כפי שהן מתוארות ע"י כ"א מהצדדים,  על בוריין. המגשר יכיר היטב כל מסמך וכל אסמכתא אחרת שצורפו לכתבי הטענות.

 כשם שאנו מניחים שהשופט הקורא את התיק בלשכתו, בטרם הדיון,  איננו מגבש כבר כתוצאה מכך את דעתו בעניין שבפניו, אנו נעניק למגשר אותו אשראי.

כשם שקריאת התיק נועדה להיכרותו של השופט עם עובדות המקרה, כפי שעולות מכתבי הטענות של הצדדים, וכך גם ידיעתו את המסמכים ויתר האסמכתות שצורפו, כך נראה את הדבר לגבי המגשר. וכשם שהתמצאות מרבית של השופט בתיק הנידון לפניו נחשבת ליתרון גדול,  בהיות השופט יכול לדון בעניין ביתר יעילות והבנת נושא הסכסוך, כך הדבר לגבי המגשר.

 אין חולק על כך, שבעלי הדין עצמם הם המיטיבים לשלוט בעובדות המקרה (אם כי כל אחד מזוית הראייה שלו). יקל, על כן, לעין ערוך על המגשר, המכיר, מבעוד מועד, את עמדות הצדדים והרקע העובדתי שלהן והסימוכין להן שהובאו על ידם, לחשוף את האינטרסים האמיתיים של הצדדים - כפי ששומה עליו לעשות עפ"י כל תורות הגישור.

 התיזה שלנו מניחה, איפוא, שהמגשר, לפי תחילת הליך הגישור, חייב להכיר על בוריות את החומר הקיים בנושא שיועבר אליו ע"י הצדדים.

 2. היכרות של הנורמות הקיימות

מטלה נוספת על המגשר, במסגרת התיזה שלנו,  היא היכרות בסיסית עם החוק והפסיקה החלים על הסוגיה נשוא הסכסוך. נכון אמנם שאחד מיתרונותיו הבולטים של הגישור על פני ההתדיינות בביהמ"ש, הוא בכך, שהסדר הגישור שהצדדים הסכימו לו, בסופו המוצלח של ההליך, לא יהיה כפוף ומחוייב לתקדימים ולפסיקות הקיימים.

 עם זאת, בכל מקרה כאשר המגשר יצטרך להבהיר לצדדים או למי מהם, מהן הנורמות וקווי היסוד שמנחים את ביהמ"ש בבואו לדון בסוגיה דומה, במטרה להעמיד את דרישותיהם על קרקע המציאות - הוא חייב להכיר אותן הנורמות ואותם קווים שמנחים את בתיהמ"ש (חקיקה ופסיקה). הוא הדין בכל מקרה בו המגשר יזדקק להבהרת  הנורמות כנ"ל עבור בעל הדין המחפש "לגיטימיות" להסדר הגישור המוצע לו,  במטרה לחזקו בהחלטתו באמצעות הצגתם של הסטנדרטים המקובלים לפתרון במקרים שכאלה. בכל מקרה כזה חייב המגשר להכיר נורמות וסטנדרטים אלה.

 ובאשר לידע בסיסי של החוק, ניתן בקלות לתאר מצב, לדוגמא,  בו החוק קובע מגבלות בנייה כלשהן, ולפיכך לא יהיה ערך להסדר גישור בין בעלי פלוגתא על השימוש בקרקע, אם בהסדר הגישור ייקבע שבידי כ"א מהם הזכות לבנייה שמעבר למגבלות שבחוק.

(אגב, ביום העיון שנזכר לעיל היה מי שהביא את הדוגמא על שניים שפנו לבוררות על בסיס הסכם מכר במקרקעין שנעשה ביניהם בעל-פה. מובן שהחלטת הבורר לא היתה שווה את הנייר עליה היא כתובה, כאשר החוק איננו מכיר כלל  בקיומו של חוזה שכזה במקרקעין. ושוב בדרך אגב, וזו כבר שאלה משפטית, אם הסדר גישור במקרה שכזה, שיכלול - אפילו באופן אקראי - את המרכיבים הנדרשים בחוק, וייחתם כנדרש ע"י בעלי הדין המגושרים, יש בו כדי להפוך את הסדר הגישור לחוזה מכר בר תוקף עפ"י סע' 8 לחוק המקרקעין??).

 בנוסף, אין להתעלם מתפיסת מעמדו של המגשר בעיני המגושרים. בין אם המגשר הוצע ע"י ביהמ"ש ובין אם הם עצמם בחרו בו וביהמ"ש אישר את בחירתם, בעלי הדין מצפים למידה מסוימת של סמכותיות מצידו. דמות שניתן לתת בה אמון, דמות חסרת פניות, בעלת ידע בתחומה וניסיון חיים, שיכולה לעזור לבעלי הדין במציאת פתרון גם ע"י תרומת רעיונות יצירתיים.

 מעמד זה, כידוע לכל מגשר, נרכש ע"י המגשר במהלך פגישת ההיכרות עם הצדדים , ההקשבה, האמפתיה  והאובייקטיביות שהוא מפגין כלפיהם.

לזאת הייתי מוסיף את שליטתו המובהקת של המגשר בפרטי עובדות המקרה, כפי שהובאו ע"י כל צד,

והתמצאותו בנושא הסכסוך ובמקובלות  המשפטיות (חוק ופסיקה) שנוהגות בעניין.

 נציין כאן, שמסיבה זו ישיבות הגישור תערכנה אך ורק במשרדו של המגשר או במקום אחר שיוסכם עליו, שלא יהיה  שייך או שלא יהיה בו יתרון כלשהו למי מהצדדים, לבד מהמגשר עצמו.

 3. פרשנות מרחיבה או יישום למעשה של סמכויות המגשר

נניח שמכתבי הטענות המגשר למד שהסכסוך נשוא הגישור, מעלה שאלה סבוכה של רשלנות מקצועית (מתחום הרפואה, ההנדסה) או לדוגמא שאלה משפטית  מורכבת. מובן מאליו שאין זה מתפקידו של המגשר להכריע בשאלות אלה. אולם גם לא יהיה בידו להנחות באופן אינטליגנטי את המשא ומתן שיתנהל בין בעלי הדין ובודאי לא להעלות פתרונות יצירתיים לשיקולם, אם אין לו מושג מהן הבעיות שבשורש הסכסוך.

סעיף 79ג.(ג) לחוק בתי המשפט קובע:

"בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך; ורשאי הוא להיפגש עם בעל דין, בהסכמתו,  בלי עורך דינו".

 נותרת השאלה אם ניתן לקרוא לתוך מילות הסעיף הנ"ל "ועם כל מי שקשור לסכסוך", את סמכותו של המגשר להחליט ולצרף להליך מומחה אובייקטיבי שייעץ לו ולבעלי הדין בכל שאלה מקצועית, הנוגעת לנשוא הסכסוך, ושאלות משפטיות בכלל זה, בכפוף להסכמת שני הצדדים לאותו מומחה או מומחים, שהם גם יצטרכו לשאת בעלות שכרם.

שאם לא כן, גם לכך נצטרך את התערבותו של המחוקק בבואו לקבוע את חובת הגישור ו/או לחוקק חוק גישור, ולקבוע הוראה דומה לזו המופיעה בסע' יב' של התוספת לחוק הבוררות:

 "יב. היתה הכרעת הסכסוך כרוכה בענין הטעון מומחיות, רשאי הבורר, בכל שלב משלבי הדיון ולאחר שנתן לבעלי-הדין הזדמנות נאותה לטעון טענותיהם, להורות על מסירת הענין לחוות-דעתו של מומחה שימנה; עותק מחוות-הדעת של המומחה יימסר לבעלי-הדין והם רשאים להתנגד לה ולדרוש את חקירת המומחה כאילו היה עד מטעם הבורר; הבורר רשאי שלא לשמוע עדויות של מומחים אחרים לענין שהוא מסר למומחה, אם הודיע על כך מראש לבעלי-הדין ולא התנגדו".

 4. פגישות הגישור

המהלך החשוב ביותר להצלחת הגישור עפ"י התיזה המובאת כאן בפני הקורא הוא הכנתו. עמדנו כבר על הכנתו של המגשר עצמו לגישור. אולם בכך אין די. יש לוודא את העובדות להבהיר תחילה מהם השאלות האמיתיות העומדות לדיון.

אני ער לכך שתורת הגישור המקובלת קובעות שבמקרה בו בעלי הדין מיוצגים ע"י עורכי דין, המגושרים עצמם הם שהיו בקדמת הדיון, הם שיעלו את עניינם בעצמם ועורכי הדין לא יהיו יותר מאשר "כינור שני" בהליך.

בכוונתה של התיזה המובאת כאן להפוך גישה זו על פיה.

 לצורך קיומה של הכנה רצינית, יסודית ועניינית של הליך הגישור, שהוא בין השלבים החיוניים ביותר להצלחתו, שוב אנו זקוקים להתערבות המחוקק, שיתקן את סעיף 79ג.(ג) לחוק בתי המשפט הנ"ל, באופן שלמגשר תהיה הסמכות, על פי שיקול דעתו להפגש תחילה עם עורכי הדין של הצדדים לפגישת הכנה של הגישור, ללא נוכחות בעלי הדין עצמם, אם הוא יווכח שהדבר הוא לטובת העניין.

 הרעיון המרכזי המשמש כאן הוא, שעורכי הדין המייצגים את הצדדים אמורים להיות מקצוענים וחפים מכל מעורבות רגשית בנושא הסכסוך וההנחה היא שכל רצונם הוא לברר את העניין לגופו ולהשיג את התוצאה הטובה ביותר עבור הלקוח שאותו הם מייצגים. זה יהיה הבסיס למשא ומתן המשתף לפי ההלכות הרווחות בתורת הגישור ויישומו של יתרונו הגדול של הגישור על פני כל הליך שיפוטי אחר.

 הקושי לכאורה כאן הוא, שכל עורך דין מחוייב גם להראות ללקוחו שהוא נלחם ב"כל הכלים"  לקידום עניינו. הלקוח, בהרבה מהמקרים כעוס, פגוע, משוכנע בצדקתו ומצפה מבא-כוחו להיות נחרץ ותקיף (לעיתים אף תוקפני - ולעיתים, בעיני רוחו של הלקוח, הוא רוצה לראות את עורך דינו תוקף ומכה את יריבו שוק על ירך ומכניעו ללא תנאי). עורך הדין, בנוכחות לקוחו, "פוזל" אליו כל העת, טורח לשמור על תדמיתו אצל הלקוח שלו, עושה את המצופה ממנו ושלא בהכרח לטובת העניין ומהות ההליך שהמעורבים מצויים בו.

הגישה המובאת כאן יוצאת מההנחה, שלו היה בידי המגשר, קודם לתחילת הגישור, להפגש תחילה עם עורכי הדין ללא לקוחותיהם ומבלי שאלה יהיו נתונים ללחצם, ויחד איתם לנסח ברוח טובה ובקור רוח את גדרו של הסכסוך ומהות השאלות שיש לדון בהם, להבהיר את עמדותיו של כל צד ולנסות להבין ולחשוף את האינטרסים האמיתיים שלהם, במטרה לקדם פני הסדר גישור אמיתי.

באותה הפגישה יורה המגשר לעורכי הדין לחזור ללקוחותיהם, לעדכנם בכל שהושג והובהר, להמנע מליבוי ציפיותיהם ולהכין אותם ולהסביר להם את טיבו של הליך הגישור ומהותו. באותו מפגש הכנה המגשר גם יורה לעורכי הדין, באי כח הצדדים המגושרים, להמנע מלקבוע "קווים אדומים", שלא יהיה בהם אלא להכביד על ההליך, לערפל את האינטרסים האמיתיים של בעלי הדין ובעיקר לחסום את הדרך לפתרונות יצירתיים.

המגשר יודיע לעורכי הדין, שהוא מצידו יקיים את הגישור ביעילות ככל האפשר, אולם עליהם להמנע מלהגביל את ההליך בזמן, שכן גם למגבלה שכזו עלולה להיות השפעה שלילית על הניסיון להשגת הסדר גישור.

 יתרה על זאת. אל לנו להתעלם מנושא התיזמון של הגישור ו"בשלותם" של הצדדים להליך. כל עורך דין רציני ובעל ניסיון יאשר, שכאשר הלקוח נכנס למשרדו לראשונה הוא מלא ציפיות ביחס להליך שאליו הוא עומד להכנס וכי בשלב זה הלקוח אינו בשל לא לגישור ולא לשום צורה אחרת של משא ומתן. הוא מאמין בצידקתו המוחלטת והוא דורש להוכיחה בביהמ"ש.

 כל עורך דין רציני ובעל ניסיון יאשר, שהלקוח בשל לכל מהלכי גומלין בעניינו מחוץ לכותלי ביהמ"ש, רק לאחר שהוא חווה ישיבת הוכחות אחת או שתיים בביהמ"ש ובמיוחד אם הוא נחקר בחקירה נגדית. לא לפני שהלקוח בילה שעות ארוכות במסדרונות ביהמ"ש, רק בכדי להכנס לישיבה ולשמוע שהיא נדחתה בעוד תשעה או חמישה עשר חודשים, בשל אחת מאין ספור סיבות לא סיבות (וזאת לאחר שהוא נהג שעתיים לעיר הדרומית ששביהמ"ש שבה מתנהל התיק שלו), רק לאחר שהלקוח, שעניינו ממלא את כל עולמו, פוגש באדישות ובחוסר העניין שמעורר התיק שלו אצל השופט, רק כאשר הוא הושפל בעת מתן עדותו אם ע"י השופט או ע"י בא-כוחו של הצד שכנגד, (ובמקרים רבים גם ע"י התקשורת, אם זו מצאה עניין לענות בו), רק לאחר שחשבונות שכר הטרחה וההוצאות השונות החלו להכביד עליו ללא נשוא -  רק אז הוא יהיה בשל לכל מהלך מחוץ לביהמ"ש - וגישור בכלל זה - כאשר ציפיותיו לגבי עניינו נחתו על קרקע המציאות.

 כיום הפרקטיקה המקובלת בגישור, עד כמה שאני מכיר אותה, היא שהמגשר נמנע, ככל הניתן, מלהטיל אימה ולנפנף בחרב ביהמ"ש בפני המגושרים, ומשתמש ב"שוט" זה במשורה וכקש אחרון בלבד בכדי להטות מגושר ספקן בהסדר המוצע. לטעמי זו טעות. עם הגיעם לגישור, ברוב המקרים, בעלי הדין לא יודעים מה מצפה להם בבהמ"ש על כל התלאות, שתוארו לעיל. על המגשר אם כן לדרוש מעורכי הדין, בפגישה המקדימה, שלמיסודה אני מטיף במאמר זה, להבהיר היטב ללקוחו את המציאות הזאת בבתי המשפט. גם המגשר - כולל בשיחת ההיכרות הראשונה עם המגושרים ובכל מצב בו הדבר מתבקש - חייב לצייר להם תמונה חדה וברורה מה מצפה להם אם ההליך יכשל. ויאמין לי הקורא שלא יהיה בכך איום סרק, ואם בעלי הדין יפנימו את הדברים - זה יפעל אך ורק ואך לטובתם הם.

 5. "ארגז כילים" עדכני

הליך הגישור נתפס בעיני, משלב מסויים, כ"משחק בקלפים פתוחים". המגשר חותר לחשוף את האינטרסים האמיתיים של בעלי הדין, והמגושרים צריכים לעבור את תהליך הטרנספורמציה המפורסם מניגוד אינטרסים לשיתוף פעולה שיסתיים בהסדר גישור שמקובל על שניהם ולאורך זמן.

חלק מתהליך זה הוא חשיפה הדדית של כל המידע, העובדות וכל מסמך או אסמכתא אחרת שבידם, שיאפשרו להגיע להכרת כל צד לא רק את עמדת הצד האחר אלא גם להבין את מניעיו ומטרותיו, בכדי למצוא יחד מענה לכולם.

 לצורך השגת מטרה זו יהיה בידיה המגשר הסמכות להורות לצדדים על החלפת שאלונים וגילוי מסמכים.

 בתקנה 2 ל תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג - 1993, נקבע כדלקמן:

"מהות הגישור             

2.גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב      הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו".

 ייתכן שבנוסף לפרשנות מרחיבה של תקנה זו בכדי שתכלול בחובה גם שימוש מחייב בכלים של החלפת תשובות לשאלונים וגילוי מסמכים, שיוגשו כתצהיר בשבועה לכל צורך ועניין, נזקק  ליד המחוקק על מנת לקבע שימוש שכזה בשאלונים וגילו מסמכים במסגרת הליך הגישור. החלפת תשובות בתצהיר לשאלונים ותצהירי גילוי מסמכים, הם כלי הכרחי בכדי שמפת הסכסוך תהיה פרושה כולה בפני הצדדים וזהו תנאי ראשון להבנתו של כל צד את עמדתו של הצד השני, מהם האינטרסים האמיתיים שלו ורק מכאן ניתן לחפש הסדר אפשרי.

 אולי יקל על המחוקק אם יאמץ לתוך חוק הגישור החדש את ההוראה שבסעיף ח' לתוספת, לחוק הבוררות כדלקמן:

 " ח. הבורר רשאי להורות לבעלי-הדין להשיב לשאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות, כפי שרשאי היה לעשות בית-המשפט בתובענה שהוגשה לפניו".

 הבה נבחן כאן אימוצם של כלים נוספים שבתוספת לחוק הבוררות:

 אבעיה:

 "טז.    הבורר רשאי להביא שאלה משפטית המתעוררת במהלך הבוררות או את פסק-הבוררות, כולו או מקצתו, לפני בית-המשפט בדרך אבעיה לשם מתן חוות-דעת".

מהי אבעיה מצינו  בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984:

"פרק י"ט: אבעיות

אבעיה בשאלה משפטית [320]

234. מקום שנקבע בכל דין כי אדם חייב או רשאי להביא לחוות דעתו של בית המשפט שאלה משפטית המתעוררת במשפט או בהליך, יש להרצותה בצורת אבעיה.

צורת אבעיה [321]

235. אבעיה תהא ערוכה לפי טופס 24, תחולק לסעיפים מסומנים  במספרים סידוריים, תכיל בצורה תמציתית את העובדות ותפרט את המסמכים שיהא צורך בהם, כדי לאפשר לבית המשפט להחליט בשאלות המתעוררות בה.

חתימה [322]

236. כל אבעיה תיחתם בידי בעלי הדין או עורכי דינם או נציגיהם המורשים האחרים, ותוגש לבית המשפט בשלושה עתקים.

השמעת טענות [323]

237. בשעת הדיון באבעיה רשאים בית המשפט ובעלי הדין להסתמך על תכנם של המסמכים שפורטו לפי תקנה 235, ובית המשפט רשאי להסיק מן העובדות והמסמכים כל מסקנה, עובדתית או משפטית, שאפשר היה להסיק מהם אילו הוכחו אגב דיון בתובענה.

כשבעל דין הוא פסול-דין [324]

תק' (מס' 2)
תשנ"ז-1997

238. אבעיה שפסול-דין הוא בעל דין בה לא תובא לדיון בלא רשות מאת בית המשפט; בקשת הרשות תוגש בכתב ותהא נתמכת בראיות מספיקות, המוכיחות את אמיתות האמור באבעיה בנוגע לענינו של הפסול-דין.

מיום 26.10.1997

תק' (מס' 2) תשנ"ז-1997

ק"ת תשנ"ז מס' 5855 מיום 1.10.1997 עמ' 1262

238. אבעיה שפסול-דין הוא בעל דין בה לא תובא לדיון בלא רשות מאת בית המשפט; בקשת הרשות תוגש בדרך המרצה בכתב ותהא נתמכת בראיות מספיקות, המוכיחות את אמיתות האמור באבעיה בנוגע לענינו של הפסול-דין.

תאריך הדיון [325]

239. ראה בית המשפט צורך לשמוע טענות יודיע לבעלי הדין על התאריך שנקבע לדיון.

 נראה שלית מאן דה פליג שהאבעיה היתה יכולה לשמש כלי מועיל מעין כמותו גם בידיו של המגשר.

 יש לשקול אימוצם של כילים נוספים מחוק הבוררות, כגון זימון עדים -

 "13.(א) לבורר נתונה בבוררות אותה סמכות להזמין עדים למתן עדות או להמצאת מסמכים  

            כפי שהיא נתונה לבית-המשפט בתובענה שהוגשה לפניו, והוא רשאי לפסוק להם

            שכר והוצאות.

(ב) עד המעיד בבוררות, חובותיו וחסיונותיו יהיו כשל עד המעיד בבית-המשפט.

(ג)  עד שהוזמן על ידי בורר, רשאי בית-המשפט, על פי בקשת העד, לבטל את ההזמנה, אם ראה שהיא באה תוך שימוש לרעה בהליכי הבוררות".

 (והרי לפי סע' 79ג (ג) לחוק בתי המשפט "בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד...(ו)עם כל מי שקשור לסכסוך".)

 ומדוע לא הטלת עיקולים ועיכוב יציאה? סעיף 29 לחוק הבוררות קובע:

 "29. (א) משהוגשה בקשה לאישור פסק בוררות או לביטולו, רשאי בית המשפט להורות על עיקול

             נכסי בעל הדין שנגדו ניתן הפסק, עיכוב יציאתו מן הארץ או מתן ערובה למילוי פסק

             הבוררות;הבקשה יכול שתהיה בעל-פה, ורשאי בית המשפט לפטור את המבקש ממתן ערובה.

(ב) הוראות כל חיקוק בדבר עיקול זמני, עיכוב יציאה מן הארץ ומתן ערובה יחולו על סעד לפי

     סעיף זה, בשינויים המחוייבים".

 וניתן לחשוב על כלים נוספים כטוב ליבו של המחוקק בגישור, כגון הטלת הוצאות או דרישת פרטים נוספים כמשמעותם בתק' 418  לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, שבמקום "בית משפט" ו"מערער", יאמר "המגשר" ו"בעל דין" בהתאמה:

 "418. בית המשפט רשאי בכל עת להורות למערער להמציא לו פרטים נוספים ומפורטים יותר לכל נימוק שבערעור, בתנאים שייראו לבית המשפט, לרבות תשלום הוצאות".

 ובעצם, מדוע לא?

 ד. כסיכום - נדרש "אקיטביזם גישורי".

על מידת מעורבותו של המגשר בהליך הגישור כבר עמדתי בתיעוד הגישור בתת מדור "סיפורי גישור" והקורא מוזמן לקרוא שם את הדיון בנושא.

 ורק בכדי לסבר את האוזן ביחס לדעתי המובעת שם, ארשה לעצמי לחזור כאן על ציטוט ממאמרה של עו"ד פנינה מרפיש, (מגשרת בגישור עסקי ומנהלת את גישור פלוס מרכז ליישוב מחלוקות וסכסוכים - תל-אביב) שהתפרסם במדור נקודת גישור באתר לשכת עורכי הדין עורכי הדין בישראל תחת הכותרת:

 "תיאוריות בגישור שעדיף לשכוח:

שוב תיאוריה לחוד ופרקטיקה לחוד. אמנם המגשר אינו שחקן ראשי בהליך ובמת הגישור היא של הצדדים. אך מגשר הוא הבמאי, ובתור שכזה, הוא חייב להיות אקטיבי לכל אורך הליך הגישור. מגשר חייב להכניס את ההליך לפעולה מההתחלה, לנתב ולמקד אותו, לנווט אותו לקראת פיתרון לשמור על אווירה דינמית במשך כל ההליך ולשמר את החיוניות גם של הצדדים וגם של ההליך. זאת יוכל לעשות רק כאשר הוא אקטיבי. והוא יוכל להיות אקטיבי רק אם הוא מוכן היטב להליך".

 לפי התיזה שלי במאמר זה, אני רואה, בעיני רוחי ובפרפרזה מעניין אחר, "אקיטביזם גישורי". לא עוד המגשר היושב כמו השופט במשחקי טניס על המתקן מוגבה, המוצב מחוץ לקווי המגרש,  אלא מגשר אקטיבי היורד, יחד עם בעלי הדין, לעומקה של הבעייה ולפרטי העובדות. אני משוכנע שהיכרות קרובה עם העובדות שבשטח, יעזור גם ובעיקר למגושרים לראות את הדברים נכוחה ובכך לקרב אותם להבין, קודם כל בעצמם, את גדר הסכסוך, ומה הם מבקשים להשיג בפתרונו.

 בעל דין אחד מדבר על "בית גדול" והאחר אומר שהרי זה "בית קטן". למיטב ידיעתי לא קיימת מניעה, שהמגשר יצא לשטח, יחד עם הצדדים, וכולם יחד יתרשמו ממראה עיניים ויעמדו על מצב הדברים במקום במציאות.

אם הגישור שואף להיות "משחק בקלפים פתוחים" יהיה בכך אך ורק לקדם סדר אם בידי המגשר יהיה לדרוש ולקבל תמונות, תוכניות וכל מסמך רלבנטי אחר, שיאירו את עומק הבעייה וקרוב לודאי שמהבנתה והבנת האינטרסים של כ"א מהמגושאים יצמח גם הסדר שיהיה לטובת שני הצדדים או יצמיח פשרה שתהיה מקובלת עליהם ותושג ללא עינויי הדין המוכרים לצערנו.

 לסיכום, כפי שהדבר באירופה או בארה"ב אין להליך הגישור תקומה בת קיימא, אם המחוקק שלנו לא יאזור חלציו ולא יחיל את הליך הגישור כהליך חובה, בכפוף לשיקול דעתו של בית המשפט, שייקח בחשבון את טיב נושא הסכסוך ועמדות בעלי הדין. נדמה לי שדבר זה יתרחש רק כאשר אצל הגורמים המתאימים במשרד המשפטים תיווצר המודעות למוסד הגישור וליתרונותיו, במצבים רבים, על פני כל הליך שיפוטי ובוררות בכלל זה.

 היה והדבר יתרחש יצטרך לקום דור חדש של מגשרים, שבידם לנהל הליך רציני ובוגר, תוך הכרת המטריה שברקע הסכסוך בו הם מגשרים ושבידם לעשות שימוש בארגז כילים מפותח ורציני כמתואר לעיל, שיאפשר אמנם השגת הסדרי גישור גם בעניינים סבוכים וכבדי משקל, שיופנו אליהם מבתי המשפט בצו המחייב את בעלי הדין לפנות לדרך הגישור תחילה.

 כמובטח רצ"ב המאמרים שאוזכרו לעיל:

Articles

COMPULSORY MEDIATION: THE TEXAS EXPERIENCE

By Jeffr[1]y S. Abrams

I recently attended a conference on Mediation in London, England. [2] One of the most discussed and contentious topics were whether mediation should be compulsory or voluntary. All of those commenting from the UK felt that mediation should not be compulsory. All of those from the US felt that it should. I am a full-time attorney-mediator in Houston, TX, USA. I agree with my compatriots at the London Conference. I will explain why by discussing the experience with compulsory mediation in Texas, in general, and my experience in Houston, in particular. While there are many schemes for compulsory mediation around the world, and while I have mediated cases of many different varieties in many different courts, the paper will focus on mediation of court annexed, non family, civil cases in Texas State courts, a very active area of mediation and compulsory mediation in Texas, and, in my opinion, an area which has had significant influence on the expansion of both compulsory and non-compulsory mediation in Texas and elsewhere.

I. The History of Compulsory Mediation in Texas

In 1987, the Texas Legislature passed the Alternative Dispute Resolution Act (the "ADR Act")[3], authorizing a court to refer a pending dispute to mediation or some other

Authorized procedure. [4] Section 154.021 of the ADR Act states, in part, that "A court may (emphasis added)... refer a pending dispute..." Obviously, this is not a pure compulsory mediation statute requiring all cases to be mediated. Instead, it leaves the discretion with the court to refer the mediation, it it sees fit. The ADR Act, generally, does not limit the type or size of case that can be referred to mediation. [5]

Section 154.022 of the ADR Act allows for the filing of an objection to the mediation by filing a motion with the Court within ten days after the mediation order is received.[6] If the court finds that there is a reasonable basis for an objection, it may not refer the dispute. [7]

Mediation was not a very well known process at the time. Some community-based disputes, such as neighborhood disputes and those involving customers and small merchants, were being mediated by an organization now known as the Harris County Dispute Resolution Center and similar community-based organizations in Texas. Some mediation of family law disputes took place but the practice was not well established at that time. Some insurance companies even established mediation programs, usually for personal injury matters, where they would request the mediator to call the Plaintiff's counsel, explain the mediation process, offer to pay the entire fee and try to convince Plaintiff's counsel to agree to the mediation. Sometimes they did. Other times they didn't. However, an insignificant number of cases were mediated in this fashion. The time for mediation had not yet come.

The large majority of attorneys, judges and clients had not yet heard of mediation. And they were not likely to unless the Courts were educated about the benefits of mediation and began using some of their newly created discretion to order parties to mediate, pursuant to the ADR Act. From my experience, attorneys are not particularly interested in engaging in new and untried processes. Particularly, if they, or their clients, have to pay for them. The attorneys were not likely to, and did not, engage freely in the mediation process without a push from the Court. This is supported by the fact that mediation was not widely used until the Judges got on board.

This began to happen in 1988 when a well respected attorney and litigator in Dallas, Texas, Steve Brusche', hand picked a small group of other well respected litigators in Dallas, trained them to mediate and convinced a number of judges to order their cases to mediation pursuant to the ADR Act. Shortly thereafter, he came down to Houston and did the same thing. A number of judges in Dallas and Houston were sold on the idea and began ordering their cases to mediation. As expected, the attorneys were not thrilled to be forced into this new, and often expensive, process. Often thinking it would be a complete waste of time and limited resources. Being compulsory, however, they had no choice.[8]

Much to their surprise, many of the attorney's and clients found the process to be worthwhile. More importantly, so did the judges. In Dallas and Houston, the two largest cities in Texas, many of the judges began ordering most of their cases to mediation. Most cases were settling at mediation. While I know of no broad statistics on mediation results, the common figure used by mediators in Texas is an 80% settlement rate. This may be a bit high if applied to cases that settle on the day of the mediation. However, the settlement rate for cases that eventually settle, at least in part as a result of the mediation, would be at least that high.

Today, the large majority of civil cases in Houston and Dallas, family and non-family, are mediated prior to trial. The large majority of civil judges in Houston and Dallas, family and non-family, require the parties to mediate prior to trial. Mediation is also used extensively in the other large cities in Texas, including Austin, the Capitol, San Antonio and Corpus Christi. After significant exposure to the mediation process and its benefits, many attorneys and their clients engage in mediation on a purely voluntary basis, without Court Order. In fact, I have mediated many pre-litigation matters over the years.

II. The Mechanism for Ordering Compulsory Mediation

A. The Order of Referral to Mediation

I will use the Houston example to describe the procedure for instituting compulsory mediation. Some cities use similar procedures, others do it differently.

The ADR Act sets up no specific procedure for the courts to order mediation. It may be done in whatever manner each Court sees fit, so long as the terms of the Order for Mediation fit within the scope of the judge's power.[9] However, some common practices have developed over time. Initially, when mediation was still in its infancy, the Courts would issue an Order of Referral to Mediation, (the "Order to Mediate") ordering the parties to mediate and specifying the mediator who was to conduct the mediation. After experience with mediation and mediators, the courts felt more comfortable allowing the parties, and the parties were better able, to choose their own mediator. Most judges now allow the parties to choose their own mediator by agreement and will order one only if the parties can't agree.

These Orders, in substantially the same form as initially used,[10]are still being used by many of the judges in Houston. In addition to the above provisions, the Orders set a timeframe for conducting the mediation. The Orders gives the mediator the power to ensure that the mediation is conducted timely [11], orders that all parties be present during the entire mediation process and that each corporate party be represented by a person with authority to negotiate a settlement. They also include confidentiality and privilege

Provisions to protect the confidentially of the process and ensure that no mediation communications be admitted into evidence should a trial of the case be necessary.[12] An order must be prepared and sent to all attorneys in any case in which the Court wishes to order mediation. An Order may be entered at the initiative of the Court or at the request of one or more parties to a case. Some Courts enter an Order in all, or substantially all, of the cases on its docket

B. The Scheduling Order

Mediation has become so institutionalized that, as previously discussed, most cases are mediated prior to going to trial. Rather than sending out an Order in every or almost every case a court wishes to have mediated, some courts have simplified the process by including an alternative dispute resolution ("ADR") deadline in their Scheduling Orders. These case management orders, which are sent out in every case, usually early in the proceedings, set deadlines for many activities in a case, such as discovery, and set a date for trial. The Order will usually provide that the parties must agree to mediate or object to mediation by the deadline or the Court may sign an Order to Mediate.[13]

This procedure saves the Court the trouble of having to send out an additional Order for Mediation in every case it wants mediated. However, this approach has drawbacks. The Scheduling Order provides only a deadline for agreeing to or objecting to mediate. They do not have provisions giving the mediator the power to schedule and conduct the mediation in the event the parties are not cooperating in scheduling. They do not provide that all parties with authority to settle attend the mediation. They do not include the Rules for Mediation, which most judges incorporate into their Orders to Mediate. [14]

While it is not wise to disregard the Court's deadline for conducting the mediation, be uncooperative in its scheduling or appear at a mediation without a person with adequate authority, it is frequently done. Not having the specific orders included in the standard Order to Mediate can interfere with a mediator's ability to timely and

successfully conduct a compulsory mediation ordered by the Court. To alleviate this problem, a party or the mediator may request the Court to issue an Order of Referral for Mediation, including the above mentioned provisions. The Court may also do so on its own initiative. This is not always done, however, and the mediator must merely live with the complications.

C. Objections to Mediation

As previously discussed, a party may object to a mediation within 10 days from the date the mediation is ordered. Generally, there are no specific statutory grounds for objection to the mediation. Common reasons I have seen include a party's belief that the mediation has no likelihood of success, and, as such, would be a waste of time and money. Another is that a party can't afford the cost of the mediation. A third may be that the case is not ready to be mediated, perhaps because additional discovery is necessary. A party may plead whatever grounds for objection it sees fit.

Some courts will almost never grant an objection to mediation. Others will grant any objection that is filed. Most of the judges will decide on a case by case basis, but generally, are reluctant to grant the objections. It is my belief that this is because the judges like the mediation process and feel it works. However, never granting an objection can be problematic. As I have discovered over many mediations, some cases are not meant for mediation and the process can be a waste of time and money. Forcing a case to mediation that shouldn't be there can sour parties and their attorneys to the process and make them reluctant to engage in mediation at some later date.

In defense of the judges, it is often impossible to determine whether an objection should be granted prior to the mediation. For example, sometimes it is obvious that a case will not settle prior to the mediation. At other times it is not so obvious. I have been involved in many mediations where even I thought the case had no chance of settlement and with patience, hard work and perseverance the case settles. I would err on the side of requiring the parties to mediate.[15] The relative cost of mediation is generally small in relation to the potential cost, time and stress savings of a successful mediation.

III. Pro Bono Mediations

If a party cannot afford mediation the Judge has options other than canceling the mediation. In Houston, a judge can send a case to the Harris County Dispute Resolution Center (DRC), which offers pro bono, or free, court-annexed mediation for cases with no more than three parties to the lawsuit and with an amount in controversy of no more than $100,000 US. In Dallas, Dispute Mediation Services provides a similar service.[16] Other cities have similar agencies, though many cities and towns do not.

In this situation, or where the case does not meet the criteria for free mediation, the Judge can request that a specific mediator conduct the mediation at no cost to the parties. If the Judge asks you to mediate a case for free, you mediate it. The Judges are appreciative of the help and he or she may be a source of future mediations. Additionally, you may mediate with attorneys you don't know, who may also be a source of future business. Finally, some mediators who have been ordered to conduct a mediation would rather mediate the case for free, or at a reduced rate, rather than telling the Court they won't mediate the case because the parties can't pay. The Judge can, of course, grant the Objection to Mediation.

IV. Pro SeParties

A problem sometimes arises when a case has been ordered to mediation but one or more parties are pro se, or not represented by an attorney. Generally, the judges prefer to have these cases mediated because they usually create many problems for a judge in the management and trial of the case. Mediators are generally reluctant to mediate these cases. Some pro se parties have a history of filing lawsuits against anyone and everyone and the mediator doesn't want to be next. This risk is increased by the fact that underrepresented parties have a tendency to look to the mediator for legal advice,

Notwithstanding the fact that they have been clearly informed that the mediator is not acting as that party's attorney. If they are not satisfied with a mediation agreement they have signed they may claim that the mediator coerced them into the agreement or gave them bad legal advice. This could lead to a lawsuit. And even a lawsuit that is won is expensive. At other times, pro se parties don't want to pay for the mediation. And mediators prefer to be paid.

Notwithstanding these problems, I and other mediators conduct pro se mediations. Again, you don't want to go back to the Judge who ordered you to mediate the case and tell him or her that you won't mediate a pro se case. Particularly, one the Judge would prefer not to try. Additionally, an attorney representing one of the parties appreciates your efforts to settle a case, which causes problems for the attorney as well as the Judge. Perhaps this leads to future business. The mediation practice, in Houston and in most of Texas, is, after all, still a business as well as a profession.

V. Delays

A. In Conducting the Mediation

It is not uncommon to have difficulty in scheduling a mediation by the date ordered by the Court. This can be caused by obstinate parties or their attorneys, logistical problems in getting all of the appropriate people together at the same time or the case may not be ready to mediate because there is not yet sufficient information to fully evaluate the case. I have found that most judges aren't overly concerned about this so long as the mediation is conducted some specific number of days prior to a trial of the case, e.g., seven days or thirty days. Some judges require the parties to file a motion requesting an extension of the time to conduct the mediation, to be ruled on by the Court. A letter to the Court explaining the situation is sufficient to satisfy other Courts. It is important to know, or learn, the preferences of each Judge.

B. In Proceeding to Trial

Generally, the mediation has no impact on the time that the case goes to trial. The Court determines when a case is to go to trial. A good mediator will insure that the case is mediated before it gets to trial. If it has not been mediated, the Judge could be dissatisfied with the mediator, which is bad.

On occasion, a compulsory mediation will not have been held prior to the trial. Sometimes a judge will demand the parties go to mediation or will allow the parties to give mediation a try, if they wish.[17] In either event, the case will be delayed. This, almost always, leads to increased cost. However, if the mediation is successful and an agreement is reached, the parties could save considerably over the cost of a trial.

VI. Sanctions

If a party, or its attorney, does not follow the Court's Order to Mediate, the Judge may impose sanctions against the offending party and/or its attorney. The most common violation is failure to bring a person with adequate authority to the mediation. On occasion, a party or an attorney may not appear for the mediation. In one case, a party was sanctioned for attending, but not participating in the mediation because it did not file a motion objecting to the mediation.[18] I'm sure attorneys have found, and will find, other creative means of getting sanctioned for violation of the Court's Order to Mediate. Only time will tell.

While the evidence I know of in Texas is anecdotal, sanctions for violations of the mediation order are not frequently imposed. When they are, the most common sanction is to require the offending party to pay the other party's mediation fee. At times, the Court may also require the payment of the other parties attorney's fees, if any, occasioned by the violation of the Order.

Violation of a Court's order is considered Contempt of Court, which, in the extreme case, gives the Court the power to incarcerate the offender. Under its general sanctioning powers, a Court can, in the extreme case, either dismiss a Plaintiff's case or prevent the Defendant from putting on a defense. Such extreme sanctions are not favored and are not likely to be used for violation of an Order for Mediation. But they do exist if the conduct is sufficiently egregious. There are many lesser sanctions a Court can impose in the appropriate circumstances.

VII. Conducting The Compulsory Mediation

In reality, conducting the compulsory mediation is almost identical to conducting the voluntary mediation. The main difference is how the parties got there. The roles of the mediator, the attorneys and the clients are the same in both mediations. The mediator attempts to facilitate the resolution of the dispute in his or her own style. The attorneys use the same strategy and approach to the mediation. And the clients participate as much or as little as the attorneys allow.

Under the ADR Act, a person must have at least forty hours of training in mediation to be appointed as a mediator in the Court's Order for Mediation.[19] The Court, however, may waive this requirement[20] and generally lets the parties choose who they wish to use as the mediator. Thus, generally, though not always [21], the mediators in both types of mediation are chosen by the parties. They are, almost always, attorneys. The attorneys representing a party in mediation feel more comfortable having an attorney-mediator because usually, the mediation involves a lawsuit or potential lawsuit.

There is no difference in the drafting or enforcement of a mediation agreement or the Court's involvement in the enforcement process.[22] While some protections to the process may be added by an Order for Mediation, the ADR Act provides strong protections for confidentiality and privilege in all mediations, ordered or otherwise.[23] Additionally, many mediators provide Rules for Mediation similar or identical to those on the Order to Mediate.[24] These Rules are often contractually agreed to by the parties prior to the mediation. Thus providing the same protections to the mediation process as the Court's Order.

VIII. Advantages Of Compulsory Mediation

I am a strong proponent of the mediation process. Anything that can get all of the parties necessary to the settlement of a case in the same place, at the same time, concentrating on the case with, at least most of time, an eye toward settlement can only be positive. Settlement at mediation can save time, cost, stress of a trial and avoids the risk of loss. It can salvage business and personal relationships that would otherwise have been lost. In my opinion, these potential benefits outweigh the extra cost and time spent if the mediation is unsuccessful. In Texas and particularly Houston, the large majority of cases settle at mediation. Many cases settle without mediation. However, mediation often leads to greater cost and time savings over other settlements which often settle at the courthouse steps, after all of the time and money has been spent on the case.

The main advantage to compulsory mediation is that it gets more people to the mediation table than voluntary mediation. Some attorneys won't try mediation because it is a new, unfamiliar process, which costs money. Many attorneys who initially felt that way in Texas are now strong supporters. I have seen it with my own eyes. These attorneys may never have tried mediation unless forced to do so by the Court. Many of them now mediate their cases on a voluntary basis. Other attorneys are willing to mediate but, frankly, wouldn't get around to it without an order and a deadline from the Court.

Others want to mediate but don't want to suggest it for fear that their opponent may view it as a sign of weakness. Compulsory mediation creates a safe environment where neither party has to suggest it and both start on a level playing field. Some attorneys feel it would be in the best interest of their client to have a case mediated but have reluctant and obstinate clients. These attorneys don't wish to appear weak to their clients by suggesting mediation. The compulsory mediation puts the responsibility for the mediation on the Judge and gets their clients to the table, often ending in a result more favorable than a trial would likely have been.

Many attorneys don't want to go to mediation because they believe the case will never settle and that it will be a complete waste of resources, better saved for trial. Many, if not most of these cases settle. But for compulsory mediation, these cases would be tried with the added expense and uncertainty of trial. Many times their clients lose at trial. Even in cases that don't settle, the mediation can narrow the issues, which can cut down the cost and time of trial, potentially benefiting both sides.

IX. Disadvantages of Compulsory Mediation

I don't see many disadvantages to compulsory mediation. However, some cases should not be mediated. They will never settle for their own particular reasons. If a Judge is unwilling to grant a reasonable objection, the parties will have to spend the time and money on a futile endeavor. This could be a hardship on a client, particularly one with limited resources. Again, it is sometimes impossible for the Judge to know which cases will and won't settle. However, I believe it can be pretty clear in some cases. Some judges, however, seem unwilling to grant any objections, which I think can be a detriment to and a disadvantage of the compulsory mediation process.

Some might argue that a party should have freedom to conduct its case as it sees fit and not be required to spend money on a mediation it does not want. I would argue, however, that it is acceptable to have reasonable restrictions and requirements on litigants availing themselves of the public dispute resolution system.

X. Has Compulsory Mediation Been a Success?

Judging by the significant expansion of the use of mediation in Texas over a relatively short period of time, I would have to say compulsory mediation has been a resounding success. It has, more or less, been institutionalized in Houston, Dallas and other areas. It is obvious that most of the judges approve of mediation by their continued insistence on the use of mediation in their courts.

Most of the attorneys I deal with on a daily basis express their belief in the process. I now conduct numerous mediations without Court order. It is regularly utilized in small, medium and large, simple and complex cases. It is my belief that it has become so accepted as a useful tool in dispute resolution that it would continue to be used even if it were no longer required by the Court. It has become another means of dispute resolution rather than an alternative means.

Additionally, it is the general perception that most clients are satisfied with the mediation process. It provides them with their "day in court", without the added stress, risk and cost of trial. It allows them to actively participate in the decision making process. It takes the decision out of the hands of strangers, i.e., the Judge and/or jury. It usually puts the case to rest earlier than a trial, allowing the client to move on with their lives.

Some judges, attorneys and clients are not satisfied with mediation. Not all cases settle and not all clients and attorneys are satisfied with their settlement even though it was agreed to voluntarily. However, on the whole the level of satisfaction with mediation remains high.

XI. Expansion of Conventional Mediation Through Compulsory Mediation

I first became aware of mediation in 1988. I learned that some mediation was taking place but to a very limited extent. In 1989 and 1990, I watched as the Courts in Houston and Dallas became interested in the mediation process. In succeeding years I watched, and participated in, the rapid growth of mediation in the civil, Non-family State Courts in Houston. I experienced the increase in purely voluntary mediation. I saw the Family Law Court jump on the bandwagon, going from not mediation practice to almost universal use of mediation in a very short period of time. I watched as mediation laws in few States turned into mediation laws in all 50 States of the US. I witnessed the Federal government and many State governments pass mediation laws for use in their government agencies. I saw the expansion of mediation in the US Federal Courts. I looked on as Shell Oil in Houston and Brown and Root, a large engineering company, as well as other companies, developed internal mediation programs for use by their employees. I watched the US Pos